宪法母法论的另一种表现是宪法间接效力论,[65]认为宪法规范较为原则和抽象,只规定了行为主体所要遵循的基本要求,有待于其他一般法律加以具体化和补充。
我们可以联系一下美国的费城制宪,如果有人主张费城会议不是制宪会议,也没有大错,因为原来的《邦联条例》并未授予此次会议以制宪权力。田:这一群人在武昌首义之后为保全中国作出了积极努力。
[5] 关于这些精英与治理秩序的关系,参见姚中秋:《君子或绅士中心的秩序》,载《读书》2010年第12期。高:以我的观察,它们确实不是同一类事物。(3)为社会精英(社会多元结构)提供流动管道,强化政治吸纳机制与政治整合能力。(5)对自身实力及其政治地位的正确评估。这一次,您决定选择政协这一主题,有何特别的思考呢? 高全喜(以下简称高):刚才你提到我的学术调整,概括得较为准确。
[17] 参见高全喜:《政治宪法学视野中的八二宪法》,载《清华法学》2012年第6期。我注意到您在关于八二宪法的研究中将政协制度明确地作为中国的复合代表制的结构性要素予以定位[17]。宪政,不是不可实现的乌托邦,而是可以追求的一种理想生活方式——宪法之治。
参见王占阳:宪政民主是我们这一代人的使命[N],载于《南方都市报》2010年11月24日。参见张千帆:《美国联邦宪法》[M],法律出版社2011年版,引言第4页。而以保障个人自由为目的,并能够得到有效施行和维护的宪法——即保障性宪法——才可能是真正意义上的宪法。78习近平总书记在纪念现行宪法施行30周年大会上的讲话已充分阐释了现行宪法的精神——依宪治国,这也是实现中国特色社会主义宪政的核心价值:(1)宪法明确规定了具有中国特色的政治发展道路。
57 我国宪法的立法适用状况的研究,可以参见莫纪宏:从《宪法》在我国立法中的适用看我国现行《宪法》实施的状况[J],载于《法学杂志》2012年第12期 58 行政法作为具体化的宪法(Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht)是德国联邦宪法法院院长Frize Werner于1595年发表的一篇论著。26而且,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。
所以说,宪法是一部能够反映全民理性意志——而不仅仅是代表执政党意志,亦不仅仅是在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下而产生的法律文件——而是可以凝聚社会共识的根本法。《管子·七法》中的有一体之治,故能出号令,明宪法矣。宪政的目的在于实现人权,通过实现宪法至上的理念确保了人权的不可侵犯性,保护公民个人免受来自各方——尤其是来自政府权力的侵犯, 75保护公民《宪法》赋予的权利及生而有之的权利,从而使公民个人获得完整人格自由发展。但是,人民制定宪法作为组织体的共同规则,其目的是在宪法实施的框架内生活。
36法律应当被遵守,而之所以应当遵守法律,是因为在法治社会里的公民具有恒常的守法精神——公民的主体性意识和法律的良法品格。但有限政府并不意味着就是小政府或者弱政府,托克维尔很早就观察到,国家(政府)的能力依赖于它的合法性。而纵观英美诸国的宪法实施,亦的确如是。参见曹锦清:《黄河边的中国:一个学者对乡村社会的观察与思考》[M],上海文艺出版社2013年版,第489页。
全国人大作为最高国家权力机关,行使《宪法》第62条授予的立法权,在宪法原则和宪法规定的基础上制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。将宪法文本上的权利挂在嘴边没有意义,宪法不是空头支票,宪法需要体现在国家制度的运作当中,否则人民只会把得不到实现的大写的权利记恨于公权力,当法律无用时就只会诉诸暴力,而当今社会恐怕谁也不愿意迎接革命。
75 作为普遍权利的保护者,政府的意义是不可忽视的。58 宪法的司法实施,常被称为宪法司法化(judicialization of constitution)。
林来梵、褚宸舸:中国式‘宪政的概念发展史[J],载于《政法论坛》2009年第3期。宪法这理念所涉及的不仅是威权或权力的等级观(idea of hiearachy of authority or power),而且还涉及到规则或法律的等级观(idea of hiearachy of rules or laws),在这里,那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律,控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。62齐玉苓案就首次把这一概念转化成公共话语,而我们需要做的就是重新讨论——宪法司法化在中国语境下可以成为可能。亦可见马钟成‘宪政本质上是一种舆论战武器[N]、美国宪政名不副实[N]、在中国搞所谓宪政只能是缘木求鱼[N],分别载于《人民日报(海外版)》2013年8月5—7日。而李龙教授就通过罗列宪政的要素来界定宪政:宪法实施是建立宪政的基本途径,建立有限政府是宪政的基本精神,树立宪法的最高权威是宪政的集中表现,实行法治是宪政的基石。73 Stephen Holmes. Passions and constraint: On the theory of liberal democracy. University of Chicago Press(1995), pp. xi. 74 [法]卢梭:《社会契约论》[M],何兆武译,商务印书馆2003年版,第70页。
人民可以选择国家存在的类型和形式(即宪法的核心,国家秩序和政治秩序)是因为其从政治权威中获得其意义。19 Aristotle. Politics. translated by C.D.C. Reeve, Hackett Publishing(1997), BOOK II CHAP 10 1270b19 pp.52. 20 John Locke. Second treatise of government. Hackett Publishing(1962), CHAP VIII Sect.99, pp.53. 21 韦伯提出的三种赋予政权(社会秩序)以正当性的理由,亦即:传统(traditional)、魅力(charismatic)、法治理性(legal-rational),可以作为解释人民之所以同意并授予政治权威以统治权的理论参考。
然而,古籍中的宪法却无今日宪法之涵义。69职是之故,无论宪政的名为如何,宪政的实与宪法实施的实是可以吻合的,亦即是建立有限政府。
这些路径选择尽管不同,但实际上是殊途同归的,目前可以达成共识的是:保持现状是最不看好的选择,必须尽快走出困境,开启通向宪政的新路径。13 胡适:多研究些问题,少谈些主义[J],载于《每周评论》第三十一号(1918年7月20日)。
最近,党召开了十八届三中全会并作出了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。14 《布莱克法律词典》对于宪法的定义是:宪法,是一个民族(nation)或国家(state)建立政府的基本组织法,奠定其政府运作所必须遵从的基本原则(basic principals),对其政府进行组织、调节、分配及限制不同政府部门权力,规定政府行使主权的范围及方式的,并保障个人的公民权利和自由的基本法。合宪性审查的外延比违宪审查的外延广,从总体上看,这两个概念互有交叉,不能等同,亦不宜混淆。(2)名义性(nominal)的宪法。
建立有限政府是宪政精神之所在。再者,作为良法的宪法,就必须体现社会价值共识之上的宪法观念和宪法精神,即尊重人权,保护公民的权利和平等自由,限制政府权力,充分表达人民的意志和利益。
76 宪政民主是我们这一代人的使命——蔡定剑。24 从《宪法》序言来看,我国确立了社会主义制度,无产阶级专政得到巩固和发展,取得了中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业等成就。
31亚里士多德论述法治的两重含义即普遍服从和良法,或者会有助于为我们提供法治普遍性原理的思考路径——良法之治,法律至上。(3)对公民自由的保护是普通法律和法院判决的结果(the result of ordinary statutes and judicial decisions注:笔者理解为法律的实施)而不是权利的一种先验宪法保障的对象。
张千帆:中国宪政的路径与局限[J],载于《法学》2011年第1期。而对于宪法的根本法属性的问题可参见陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法[J],载于《中外法学》,2008年第4期。可以说,制定八二宪法的首要目的就在于以法律的形式确认中国各族人民奋斗的成果。63人民日报更指出,该案第一次打开了法院以宪法为直接判决依据的大门,实现了宪法与公民的‘直接对话,被称作‘宪法司法化第一案。
诚如前述,法治意味着法律通过载明公民权利,划定公权界限,并通过制度安排及程序设计来实现公民权利,约束政府权力。38 A.V. Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution (5th ed.). 1 v. London: Macmillan(1897), see Chapter 5 pp.197-199. 39 参见人民日报:维护宪法,就是维护党和人民共同意志——一论习近平在现行宪法公布施行30周年大会上的讲话[N],2012年12月7日。
参见马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》[M],广西师范大学出版社2011年版。我国制宪史始于日俄战争(1904年)以后,当时的制宪运动分为两派,一是维新派所倡导的君主立宪运动,认为立宪能够救亡图存、富国强兵。
77每个国家都有宪法,但有宪法并不意味着这个国家的政府就是立宪政府(constitutional government),所以有宪法不一定就有宪政——尽管这一结论多少取决于对宪法及宪政概念的界定。与宪法司法化相关的学术争议,多围绕宪法的司法适用与现行宪法规定相不相符展开。